试论述无身份者与有身份者可以成立共犯的理由及如何确定犯罪的性质。

试论述无身份者与有身份者可以成立共犯的理由及如何确定犯罪的性质。

（1） 不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时， 构成共同犯罪。①刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言。 ②一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。 ③如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，一概不成立共犯，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。 （2）犯罪性质的确定。 ①根据刑法理论的通说，应当按照正犯的犯罪性质决定共同犯罪的性质。 ②当具有不同身份的人分别利用自己职务上的便利共同犯罪时，根据司法解释的规定， 应按主犯的犯罪性质来确定。